خیار تخلف شرط نتیجه

1 1 1 1

 

چکیده:

هدف از اين پژوهش بررسي خيار تخلف از شرط  نتیجه است که مطابق با ماده 234 قانون مدني: «شرط بر سه قسم است: 1- شرط صفت، 2- شرط نتيجه، 3- شرط فعل اثباتا يا نفيا. شرط نتيجه آن است که تحقق امري در خارج، شرط شود ». بنابراين طبق اين ماده وقتي طرفين قرارداد شروطي را ضمن عقد بيان مي کنند، اگر از تعهدي که در قرارداد ذکر کرده اند تخلف کنند و تعهد خود را بر شرطي که در عقد بيان کردند، زير پا گذاشتند، خيار تخلف از شرط را براي شخصي که شرط به نفع او شده است را باعث مي شود. يعني خيار تخلف از شرط حق فسخي است که ناشي از شرط و تراضي اراده است. در این نوع شرط، نتیجه

یکی از اعمال حقوقی به صرف شرط کردن در عقد بدون اینکه احتیاج به امر دیگری باشد حاصل میگردد. درشرط نتیجه وقوع عقد اصلی و اشتراط ضمن آن برای تحقق این نتیجه کافی است و نیازی به ایجاب و قبول جداگانه برای وکالت نیست و وکالت مزبور که ناشی از شرط نتیجه است تا هنگامی که عقد اصلی منحل نشده است باقی خواهد ماند. - در این نوع شرط بطلان عقد به بطلان شرط نتیجه میانجامد. - شرط نتیجه قابل اسقاط نیست.هرگاه مانعی در سر راه نتیجه شرط شده باشد یا شرط نتیجه به دلیل مخالفت با شرع باطل باشد، حق فسخ بوجود میآید که آن هم قابل اسقاط است. - در صورتی که معامله بواسطه اقاله یا فسخ به هم بخورد شرطی که در ضمن شده است باطل نمیشود زیرا شرط نتیجه به محض اشتراط حاصل میشود.

کلید واژه:خیار ،حق فسخ،تخلف،شرط نتیجه ،عقد اصلی

 

1-1-   مقدمه

از مباحث مهمي كه در قانون مدني فصل چهارمِ (شروط در ضمن عقد) بابِ عقود و تعهدات مطرح شده، بحث اقسام شروط واحكام آنهاست. از آنجا كه شرط،جزئي از قرار داد است لزوم وفاي به كل عقد،شامل آن نيز مي شود از اين رو اين پرسش مطرح مي شود كه چه ضمانت اجرايي براي امتناع از انجام مفاد شروط وجود دارد بنابراين جهت تبيين سوال اصلي اين مقاله، نماي كلي از اقسام واحكام شروط مطرح مي گردد و سپس به تشريح پرسش اصلي اين نوشتار مي پردازيم. (شهیدی،1386)

شروط در ضمن عقد بر سه قسم مي باشند: شرط صفت، شرط نتيجه، شرط فعل. در شرط صفت وجود وصف خاصي در دو عوض يا يكي از آن دو در ضمن عقد شرط مي شود لذا شرط صفت همواره به وجود صفتي در موضوع معامله مربوط است نه ايجاد آن ،بنابراين شرط صفت الزام پذير نيست،در نتيجه اثر تخلف از آن تنها خيار فسخ است نه الزام مشروط عليه به ايجاد آن صفت خاص. (ماده 235 ق.م) در شرط نتيجه، تحقق اثر يك عمل حقوقي اعم از آنكه آن عمل عقد باشد يا ايقاع،شرط مي گردد در اين شرط هم نمي توان مشروط عليه را به انجام آن الزام نمود زيرادر صورت وجود شرايط لازم، شرط نتيجه با تحقق عقد حاصل مي شود ودر صورت عدم اجتماع شرايط مزبور، شرط مذكور محقق نمي شود. پس مشروط له نمي تواند به جا آوردن مفاد شرط را از مشروط عليه مطالبه نمايد زيرا انجام دادن عملي به عهده مشروط عليه نبوده است در نتيجه اثر تخلف شرط براي مشروط له فقط حق فسخ معامله اصلي است.در شرط فعل، انجام دادن ويا ترك يك فعل مادي يا حقوقي بر يكي از متعاملين ويا بر شخص خارجي شرط مي شود.شرط فعل خود اقسام گوناگوني دارد كه آثار حقوقي هر يك از ديگري متفاوت است.(شرط فعل مادي،شرط ترك فعل مادي،شرط فعل حقوقي،شرط ترك فعل حقوقي) در شرط فعل مادي انجام دادن يك فعل مادي در ضمن عقد شرط مي گرددكه در صورت تخلف از آن مشروط عليه ابتدا مجبور به انجام آن شرط مي شود ودر صورت عدم امكان اجبار وقابليت استنابه در انجام مفاد شرط،به هزينه مشروط عليه،شرط توسط ديگري انجام مي گردد ودر صورت عدم امكان انجام آن توسط فرد ديگر، مشروط له حق فسخ معامله اصلي را پيدا مي كند(شهیدی،1386)

در شرط ترك فعل مادي انجام ندادن يك عمل مادي در ضمن عقد بر مشروط عليه شرط مي شود و در صورت تخلف از مفاد شرط،اگر آنچه متعلق اراده قرار گرفته فقط عدم حدوث عمل مادي باشد و مشروط له نشانه هاي تخلف را ببيند مي تواند از دادگاه بخواهد كه مشروط عليه را به ترك تخلف اجبار كند ولي اگر عمل انجام شود در اين صورت مشروط له خيار تخلف شرط خواهد داشت. اما اگر خواسته مشروط له ترك آن عمل مادي، حدوثاً وبقاءً باشد ومشروط عليه تخلف نمايد، مشروط له مي تواند اعاده وضعيت سابق را ازدادگاه بخواهد زيرا طبق ادله شروط، مشروط عليه ملزم به انجام مفاد تعهد است ودر فرض عدم امكان الزام،براي مشروط له خيار تخلف شرط ثابت مي شود. در شرط فعل حقوقي،انجام يك عمل حقوقي مثل هبه كردن مال معين به فردي خاص در ضمن عقد برمشروط عليه شرط مي گردد در صورت تخلف، مشروط له مانند مورد تخلف از شرط فعل مادي مي تواند به حاكم مراجعه كند وهمان ضمانت اجراي تخلف ازشرط فعل مادي را در خواست نمايد.درشرط ترك فعل حقوقي، انجام ندادن يك عمل حقوقي بر مشروط عليه شرط مي گردد يكي از مباحث مهمي كه در اينجا مطرح مي شود مسئله اثرحقوقي تخلف از شرط ترك فعل حقوقي است براي مثالب مستاجري در هنگام اجاره مغازه اي در قرارداد خود شرط مي كند كه موجر نبايد تا مدتي مغازه ديگر خود را به هم صنف او اجاره دهد ولي موجر از اين شرط تخلف مي نمايد، و يا شخصي كه عامل فروش محصولات يك كارخانه است درهنگام عقد قرارداد شرط مي كند كه مالك كارخانه، محصولات خود را تا مدت معين به فرد ديگري نفروشد و او نماينده عرضه انحصاري توليدات آن كارخانه باشد اما صاحب كارخانه بر خلاف تعهد خود عمل مي كند. سوال اصلي اين نوشتار با توجه به مطالب بيان شده اين است كه ضمانت اجراي تخلف از شرط ترك فعل حقوقي چيست؟ ومشروط له در قبال تخلف مشروط عليه از چه حقوقي برخوردار است؟ اين مقاله در صدد است به اين سوال پاسخ داده و آن را از جهت مباني فقهي وحقوقي به دقت مورد بررسي قرار دهد.

2-1- مسأله پژوهش:

 بحث خیار تخلف از شرط نتیجه از ابتدا در مسائل حقوقی به ویژه در قراداد های مایبن طرفین مطرح بوده است و با خیار تخلف از شرط صفت و شرط فعل که هرکدام بحث جداگانه ای دارند تفاوت بسیار دارد در مراکز حقوقی به عنوان متولیان امر حقوق افراد و امر قضا به طور مدوام درگیر بحث هایی در ارتباط با خیار تخلف شرط به اخص در شرط نتیجه در بسیاری از پرونده ها و مسائل حقوقی افراد جامعه می باشند لذا با بهره گیری از خیار تخلف از شرط نتیجه است که به واسطه آن فرد متضرر یا وکیل یا نماینده قانونی وی می تواند در جهت دست یافتن به حقوق خویش و در نهایت به جبران ضرر یا جلوگیری از ضرر احتمالی گام بردارد.

خيار چیست؟

 واژه خيار اسم مصدر اختيار يا مصدري است به معني اختيار و مقصود اختياري است كه شخص در فسخ معامله دارد به همين جهت همراه با كلمه فسخ مي آيد و مي گويند خيار فسخ. قانون مدني به پيروي از فقيهان حاوي نظريه عمومي براي اختيارات است كه در قوانين ساير كشورها مانند ندارد. در برابر اصلاح خيار واژه رجوع نير به كار مي رود و ماهيت و اثر اين دو اصطلاح با هم شباهت زياد دارد هر دو ايقاع است هر دو براي برهم زدن يك عمل حقوقي به كار مي رود هر دو ناظر به آينده است و در گذشته اثر ندارد با وجود اين دو واژه مترادف نيستند و هر كدام در محل ويژه خود مورد استفاده قرار مي گيرند.(امامی،1375)

 

 

ماهيت خيار

 خیار حقی است که به دو طرف عقد یا یکی از آنها و گاه به شخص ثالث اختیار فسخ عقد را میدهد. اجرای این حق عمل حقوقی است که با یک اراده انجام می شود و نیاز به قصد انشاء دارد و در زمره ایقاعات است بر خلاف اقاله که با تراضي واقع می شود. اراده باطنی و اشتیاق فسخ کننده اثری در عقد ندارد. تصمیم او باید اعلام شود چهره بیرونی و مادی بیابد وهر چند به آگاهی طرف معامله نرسد. فسخ قرار داد همانند سایر اعمال حقوق در موردی مؤثر است که اراده سالم باشد و از انسانی آگاه و هوشیار سر بزند. اشتباه اکراه مستی و بیهوشی اعلان اراده را بی محتوا میکند گذشته از اینها گاه قوانین توان تصرف را از شخص میگیرد تا از دیگران ثابت کند مانند ورشکستگی که تاجر در ماند، را از فعالیت های مالی باز میدارد. این گونه موانع حقوقی نیز مانند حج اثر اراده را خنثی میکند.(عدل،1378)

 در معامله عین خارجی ممکن است متعملین صفاتی را از لحاظ کیفیت یا کمیت مورد معامله در ضمن عقد شرط نمایند.اگر صفت شرط شده در ضمن عقد در مال مورد معامله تحقق نداشته باشد طبق ماده 235 قانونمدنی کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت و می تواند معامله را فسخ کند و عوض را مسترد کند و یا معامله را به همان نحو که واقع شده است قبول کند بدون انکه حق مطالبه تفاوت قیمت را داشته باشد زیرا ثمن در مقابل صفات قرار نمی گیرد تا با نبود ان از ثمن کثر شود[16].دکتر امامی نیز می فرماید در صورت خیار صاحب خیار یا می تواند معامله را فسخ کند و عوض را مسترد کند و یا می تواند معامله را به همان نحو قبول کند و نمی تواند مطالبه تفاوت قیمت کند زیرا در عقد بیع مقداری از ثمن در مقابل اوصاف مبیع قرار داده نشده است اگرچه موجب پرداخت اضافه شود.(طاهری،1375)

 

8-1-مفهوم شرط

 راجع به تعریف شرط تعاریف متعددی ارایه شده است:

1- شرط در لغت به معناي الزام به چيزي آمده شروط جمع شرط و شرايط جمع شريط است. و در اصطلاح شرط در معنا شعر به کار رفته است.

2- در اصطلاح ادبی، شرط عبارت است از جمله نخست از موضوع دو جمله شرطیه است که جمله دوم، جزا نامیده می شود.

3- شرط درمعنا تخصصی حقوقی عبارت است از تعهد مستقیم یا غیر مستقیم مرتبط به عقد مشروط است.

4- توافقی است که برحسب طبیعت خاص موضوع ان یا تراضی طرفین در شمار توابع عقد دیگری درامده است که میتواند به عنوان قرارداد مستقل مورد توافق باشد ولی دو طرف به ملاحظاتی ان را تابع عقد دیگر ساخته اند تا نام شرط بر ان نهاده شود.(شهیدی،1386)

 یکی از معانی شرط الزام و التزام است وبعضی از فقیهان از همین امر برای اثبات الزام اور بودن شروط ابتدایی استفاده کرده اند ولی التزام جداگانه خود عقدی مستقل است نه تبعی

 در اصطلاح فلسفه شرط امری است که در ایجاد شی دیگر دخالت دارد به طوری که از عدم ان شی لازم اید ولی از وجود ان شی لازم نمی اید. بخش دوم: انواع شرط قانون مدنی ایران شروط ضمن عقد را سه قسم معرفی کرد (ماده 234 قانون مدنی) (قایم مقامی ،1347)

9-1-شرط ضمن عقد و تخلف از آن

 ماده 234 قانون مدني اقسام شرط را چنين بيان مي كند : «شرط بر سه قسم است :»

- 1 شرط صفت

2-شرط نتيجه

3-شرط فعل اثباتاٌ يا نفياٌ

شرط صفت عبارت است از شرط راجع به كيفيت يا كميت مورد معامله .

شرط نتيجه آن است كه تحقق امري درخارج شرط شود .

شرط فعل آن است كه اقدام يا عدم اقدام به فعلي بر يكي از متعاملين يا بر شخص خارجي شرط شود

فرايند تحقق و ضمانت اجراي تخلف ازشروط سه گانه متقاوت است :در صورت تخلف از «شرط صفت» ، طبق مواد 235 و 410 قانوني مدني ، كسي كه شرط به نفع اوست ، حق فسخ دارد.(کاتوزیان،1375)

 ماده 235 قانوني مدني :« هر گاه شرطي كه در ضمن عقد شده است ، شرط صفت باشد ومعلوم شودكه آن صفت موجود نيست كسي كه شرط به نفع او شده است خيار فسخ خواهد داشت .» و ماده 410 قانون مدني نيز چنين مقرر كرده است :«هر گاه كسي مالي را نديده و آن را فقط به وصف بخرد ، بعد از ديدن اگر داراي اوصافي كه ذكر شده است نباشد مختار مي شود كه بيع را فسخ كند يا به همان نحو كه هست قبول نمايد »

 ماده 236 قانون مدني در باره تحقق «شرط نتيجه چنين مقرر كرده است :» شرط نتيجه ، در صورتي كه حصول آن نتيجه موقوف به سبب خاصي نباشد ، آن نتيجه به نفس اشتراط حاصل مي شود .» به عبارت ديگر ، شرط نتيجه يا بلافاصله پس از توافق طرفين _و اگر وابسته به سبب خاصي باشد به محض تحقق آن سبب ، محقق مي شود ،يا در غير اين صورت دستيابي به نتيجه منتفي است و نيازي به اعلام فسخ نيست ضمانت اجراي تخلف از "شرط فعل" فرآيندي طولاني و گاه پيچيده دارد. مواد 237 تا 239 قانون مدني در اين خصوص چنين مقرر كرده است :ماده 237 :«هر گاه شرط در ضمن عقد ، شرط فعل باشد اثباتاٌ يا نفياٌ، كسي كه ملزم به انجام شرط شده بايد آن رابه جا بياورد ودر صورت تخلف ، طرف معامله مي تواند به حاكم رجوع نموده تقاضاي اجبار به وفاي شرط بنمايد ماده 238 : هر گاه فعلي در ضمن عقد شرط شود و الي انجام آن به وسيله شخصديگري مقدور باشد ؛ حكم مي تواند به خرج ملتزم موجبات انجام آن فعل را فراهم كند .»ماده 238 : «هر گاه اجبار مشروط عليه براي انجام فعل مشروط ممكن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالي نباشد كه ديگري بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت.(کاتوزیان،1375)

 بنابراين ، در صورت تخلف از شرط فعل ، كسي كه شرط به نفع او بوده ، ابتدا بايد از دادگاه ، الزام متعهد به انجام شرط را درخواست كند . پس از اثبات غير ممكن بودن الزام متعهد ، كسي كه شرط به نفع او بوده، ،ميتواند به وسيله شخصي غير از متعهد ، شرط را به انجام برساند و هزينه ي آن را از متعهد مطالبه كند . در صورت غير ممكن بودن اين دو راه حل (الزام متعهد – اجراي تعهد به خرج متعهد) آنگاه كسي كه شرط به نقع او بوده اين اختيار را خواهد داشت كه قرارداد را فسخ كند . اين اختيار فسخ همان «خيار تخلف از شرط» است . ماده 444 قانون مدني احكام خيار تخلف شرط را به مواد 234 الي 245 اين قانون ارجاع داده است .

 اكنون لازم است ، در كنار خيار تخلف شرط ، چند اصطلاح حقوقي ديگر در همين زمينه را ياد آوري كنيم ؛ نخست «خيار شرط» كه موضوع ماده 399 قانون مدني است . در اين ماده «خيار شرط» چنين تعريف شده است : «در عقد بيع ممكن است شرط شود كه در مدت معين براي بايع يا مشتري يا هر دو يا شخص خارجي اختيار فسخ معامله باشد» (نوبخت،1370)

 10-1-شرط فاسخ :

طرفين قرارداد مي توانند ضمانت اجراي انجام يا عدم انجام امري را ، به صورت شرط نتيجه ، انفساخ معامله و منحل شدن قرارداد ، به محض تحقق آن امر ، تعيين كنند ؛ مثلاٌ :در قراردادقيد شودكه اگر يكي از چكهاي ثمن در سر رسيد مقرر وصول نشدمعامله منفسخ است . در اين صورت، نيازي به اعلام اراده مشروط له نيست و به محض رسيدن سر رسيد چك و صدور گواهي عدم پرداخت توسط بانك، بدون اعلام فسخ از سوي مشروط له ، معامله منفسخ مي گردد. اين شرط را ،كه در قابل شرط نتيجه است ،شرط فاسخ يا شرط انفساخ مي گويند ، اما اگر در قرارداد قيد شود كه در صورت عدم وصول وجه چك در سر رسيد فروشنده حق فسخ دارد ، اين شرط فعل است و ، بر خلاف شرط نتيجه ؛نياز به اعلام اراده فروشنده دارد تا تكليف انحلال يا الزام به قرارداد مشخص شود .با توجه به اين مقدمه ، اين پرسش مطرح مي شود كه :اگر بر منباي حاكميت اراده با استناد به ماده 10 ماده مدني ، ضمانت اجراي تخلف ازشرط فعل ، ايجادحق فسخ براي مشروط له ، به صورت شرط فعل، در نظر گرفته شود ، چه حقي براي مشروط له ايجاد مي شود ؟ همانطور كه گفته شد ، اگرضمانت اجراي تخلف از شرط فعل ،به صورت شرط نتيجه (انحلال قرارداد) باشد ، به آن شرط انفساخ يا شرط فاسخ مي گوئيم ، و با احراز تخلف از شرط ، نتيجه كه همان انفساخ قرارداد است ، خودبه خود حاصل مي شود. اما در صورتي كه ضمانت اجراي تخلف از شرط فعل ، ايجاد حق فسخ براي مشروط له باشدمشروط له اختيار داشته باشد ، با اعلام اراده خودقرارداد را حفظ يا فسخ كند ،اين شرط چه ماهيتي دارد و چگونه اختياري است؟(شهیدی ،1386)

 اگر اعلام شود «خيار تخلف شرط» است ،در اين صورت با احراز تخلف ، حق فسخ ايجاد نمي شود و همانطور كه گفته شد ، ابتدا بايد الزام متعهد به انجام تعهد را خواست يعني ، حق فسخ در خيار تخلف از شرط ، در صورت مقدور نبودن الزام ايجادمي شود ونه با تخلف از شرط و عدم انجام تعهداگر گفته شود كه چنين اختياري «خيار شرط» است ،در اين صورت با اين چالش روبرو مي شويم كه اعمال خيار شرط وابسته به انجام يا عدم انجام تعهد (شرط فعل) نيست بلكه خيار شرط حقي است كه بر اساس حاكميت اراده براي طرفين قرارداد يا يكي از آنها ايجاد مي شود . (قایم مقامی ،1347)

 در صورتي كه اين اختيــار فسخ را " خيار شرط معلق " بدانيم كه ايجاد آن وابسته بـه عـــــدم انجام تعهد (شرط فعل) است اگر چه تا حدودي اين نظريه قابل دفاع است ،اما با فلسفه ي ايجاد خيار شرط ، كه به مشروطه له اختيار مي دهد بي هيچ قيد و شرطي ، درزمان مقررقرارداد را فسخ كند ، همخواني ندارد .

 ماده 400 قانون مدني مقرر كرده است : «اگر ابتداء مدت خيار ذكر نشده باشد ابتداء آن از تاريخ عقد محسوب است والاتابع قرارداد متعاملين است .» از اين ماده دو نكته مي توان دريافت : نخست اين كه : در قرارداد مبداٌ زمان حاكميت اراده دخالت دارد ؛ مثلاٌ مدت حق فسخ را يك ماه قرارداد ، اما شروع يك ماه از ده روز پس از تاريخ انعقاد قرارداد باشد . دوم اينكه : طرفين مي توانند شروع مدت خيار را از تحقق يا عدم تحقق امري در خارج يا انجام و ياعدم انجام فعلي توسط طرفين قراردهند . با توجه به نكته دوم ، ميتوان گفت : اگر ضمانت اجراي عدم انجام شرط فعل يا تخلف از شرط فعل ، ايجاد حق فسخ باشد حق فسخ مزبور همان خيار شرط مقيد يا معلق به احراز تخلف است . (قایم مقامی ،1347)

 با تفسيري ديگر مي توان گفت : اگر ضمانت اجراي تخلف از شرط فعل ايجاد حق فسخ براي مشروط له باشد ، در اين صورت " خيار تخلف شرط " است و نه " خيار شرط " ؛ اما خيار تخلف شرطي است كه براساس حاكميت اراده و ماده 10 قانون مدني به محض احراز تخلف از شرط ،حق فسخ ايجاد مي شود ونياز به الزام مشروط عليه نيست . در هرحال ، چنين امري با نفس خيار تخلف شرط ، كه در مواد 444 و 234 و 245 قانون مدني توضيح داده شده است چندان سازگار نيست .

 از جنبه كاربردي ، اگر اختياري كه براي مشروط له در نظر گرفته مي شود تا در صورت عدم انجام شرط فعل يا تخلف از آن ، بتواند قرارداد را بدون نياز به الزام متعهد ، فسخ كند خيار شرط تلقي شود ، در اين صورت تابع احكام اين خيار است ؛ مثلاٌ : اگر مدت آن معلوم نباشد، عقد و شرط هر دو باطل است . در صورتي كه اين اختيار ، "خيار تخلف شرط " دانسته شود عملاٌ به حاكميت اراده بي توجهي كرده ايم . علاوه بر آن ، در خيار تخلف شرط اگر حق فسخ هم پيش بيني نشود ، پس از ممتنع شدن انجام شرط توسط مشروط عليه ؛ چنين حقي ايجاد خواهد شد . همچنين طبق قانون مدني براي خيار تخلف شرط مدت قرارداده نشده است .از سوي ديگر ، مبناي خيار شزط حاكميت اراده است ، و مبناي خيار تخلف شرط ،قاعده ي لاضرر اما مبناي اختيار فسخي كه ذكر شد تركيبي از حاكميت اراده و قاعده لاضرر است . (کاتوزیان،1375)

 بنابراين بهتر آن است كه خود را در قيد و بند خيارات معين محدود نكينم و چنانچه ضمانت اجراي تخلف از شرط فعل ، مستقيماٌ ايجاد حق فسخ براي مشروط له در نظر گرفته شد (بدون نياز به الزام مشروط عليه انجام تعهد) اين حق فسخ را قراردادي بر اساس ماده 10 قانون مدني واصل حاكميت اراده بدانيم كه چون خلاف قانون و نظم عمومي نيست براي طرفين لازم الاتباع و معتبر است و محدوديت هاي خيار شرط و خيار تخلف شرط را هم ندارد .(قایم مقامی ،1347)

 11-1-فسخ معامله

 به علت تخلف از شرط در اکثر مبایعه نامه ها معمولا شرطی گنجانده می شود مشابه این عبارت: «در صورت عدم وصول چک مربوط به ثمن معامله، فروشنده حق فسخ خواهد داشت.»شرط مذکور در فوق، از نوع «خیار تخلف از شرط» است، زیرا بر خریدار شرط شده که لزوما در حساب جاری خود معادل وجه چک مزبور موجودی تأمین کند تا وجه چک در سررسید توسط بانک به دارنده پرداخت گردد. در ماده ۴۴۴ قانون مدنی تصریح شده که احکام خیار تخلف شرط به طوری است که در مواد ۲۳۴ الی ۲۴۵ ذکر شده اما این مواد تکلیف را در خصوص موضوع فوق مشخص نکرده اند. با وجود این، باید گفت طرفین می توانند با وجود مقررات مزبور، طبق ماده ۱۰ قانون مدنی، تخلف از شرط را موجب حق فسخ معامله برای مشروطxad له قرار دهند و این از ویژگی های ماده ۱۰ قانون مدنی است که به طرفین اجازه داده شده بین خود قرارداد خصوصی تنظیم کنند و در صورتی که قرارداد خصوصی اشخاص مخالف صریح قانون نباشد، نافذ و معتبر خواهد بود.(کاتوزیان،1375)

فسخ معامله به علت تخلف از شرط

 نکته قابل توجه در این قبیل شروط ضمن عقد که برای پرداخت ثمن معامله، مهلتی معین ذکر می شود این است که در صورت عدم ذکر شرط خیار به نفع فروشنده، نامبرده تنها می تواند اجبار خریدار را به تأدیه ثمن تقاضا کند. به عبارت دیگر، پس از انعقاد معامله (عقد بیع) رابطه ی مالکیت فروشنده با مورد معامله قطع می شود و فروشنده در نقش طلبکار حق دارد برای وصول طلب خود از خریدار اقدام کند و از طرف دیگر، تکلیف خریدار به تأدیه ی ثمن از موارد صحت عقد بیع نیست بلکه از آثار عقد مزبور است و اطلاق شرط به آن جائز نمی باشد تا بتوان آن را تحت مقررات شرط فعل، مورد بررسی قرار داد.لذا از این جهت نمی توان شرط فسخ معامله را به علت عدم تأدیه ثمن در مهلت مقرر مشمول مواد ۲۳۴ الی ۲۴۵ قانون مدنی دانست.(صفایی،1392)

 با توجه به رویه ی قضایی که اقدام برای وصول چک از طریق مراجع قضایی را سبب سقوط حق فسخ فروشنده می دانند، به نظر می رسد حق فسخ فروشنده تا زمانی که دعوی او به نتیجه ی نهایی، یعنی وصول وجه چک منتهی نشده، به قوت خود باقی است. مفاد ماده ۴۰۳ قانون مدنی مؤید این معنی است. ماده مزبور صراحت دارد که: «اگر بایع به نحوی از انحاء مطالبه ی ثمن نماید و به قرائن معلوم گردد که مقصود التزام به بیع بوده است خیار او ساقط خواهد شد.» به عبارت دیگر، تنها مطالبه ی ثمن برای سقوط خیار کافی نخواهد بود بلکه قصد اسقاط حق خیار باید همراه با قرائنی باشد که احراز شود فروشنده با قصد التزام به عقد بیع، ثمن را مطالبه کرده است. قاعده ی مندرج در ماده ۴۰۳ قانون مدنی اختصاص به خیار تأخیر ثمن ندارد بلکه این ماده بیانگر قاعده ای است که در اسقاط کلیه حقوق می توان از آن استفاده کرد.با توجه به اینکه فوریت در خیارات مختلفه نیاز به صراحت قانونی دارد و در مورد خیار تخلف از شرط، قانون نسبت به فوریت آن ساکت است، لذا فروشنده حق دارد اسقاط خیار خود را تا وصول وجه چک به تأخیر اندازد ولی اگر در معامله، برای استفاده از خیار تخلف از شرط، مدت تعیین نشده باشد فروشنده می تواند از حق فسخ استفاده نکند؛ در این صورت تنها وصول ثمن توسط فروشنده سبب سقوط حق فسخ او خواهد شد.(شهیدی،1375)

 مثلا در مبایعه نامه ای مقرر شده فروشنده حداکثر ظرف یک ماه پس از گواهی عدم پرداخت وجه چک، حق دارد معامله را فسخ کند؛ فروشنده در سرسید مقرر برای وصول وجه چک به بانک مراجعه کرده و چک برگشت خورده است. در این صورت، اگر فروشنده قصد فسخ معامله را دارد باید قبل از انقضای یک ماه از طریق ارسال اظهارنامه برای خریدار، اراده ی خود مبنی بر فسخ معامله را اعلام کند. اگر فروشنده ظرف یک ماه اعلام فسخ نکند حق فسخ خود را از دست خواهد داد. اگر بعد از برگشت خوردن چک، به دنبال طرح دعوی جهت وصول وجه چک برود، احتمال اینکه حق فسخ خود را از دست بدهد، زیاد است هر دو چهره را دارد: به اعتباری موضوع معامله و به اعتبار دیگر وصف پیوستگی آن (ماده 384 ق م)[4] ماده 384 فرضی را پیش بینی میکند که مبیع مجموعه ای است قابل انحلال که میزان ثمن در برابرهر جزء آن مجموعه معین شده بر عکس ماده 355 ناظر به موردی است که معامله کل تجزیه ناپذیر است ثمن در برابر این کل قرار می گیرد و مقدار وصف آن کل است. ولی فرض شایع دیگری را می توان نام برد که به تناسب اجزای ترکیب شده معین میشود. فرض کنیم قطعه زمینی محصور و با ابعاد معین فروخته میشود. مورد معامله عین خارجی است که مجموع آن در محدوده خاص موضوع داد وستد قرار میگیرد ولی بهای زمین به تناسب مقدار متر مربع آن معین می شود نه به طور مقطوع و شرط مباحث نمایانگر میزان آن بها است. دراین فرض اگر زمین کمتر از مقدار معین درآید خریدار حق فسخ ندارد چرا که وصف منظور با ابعاد معین شده نه با مقدار. ولی می تواند به همان تناسب که زمین كسرمساحت دارد از بها مورد ترافی بکاهد و هم چنین اگر زمین زیادتر باشد نمی توان ادعا کرد که درباره آن معامله انجام شده و زیاد مال مایع است زیرا تمام زمین محصور با ابعاد معین فروخته شده است پس باید پذیرفت که بهای بخشی از زمین مورد معامله بر مبنای ترافی در تعیین ثمن محاسبه شده و خریدار باید آن را بپردازد.(کاتوزیان،1375)

 ماده 149 قانون ثبت فرض اخير را پیش بینی می کند «نسبت به ملکی که با مساحت معین مورد معامله قرار گرفته باشد و بعداً معلوم شود اضافه مساحت دارد ذینفع می تواند اضافی را بر اساس ارزش مندرج در اولین سند انتقال و سایر هزینه های قانونی معامله به صندوق ثبت توزیع و تقاضای اصلاح سند خود را بنماید و این قاعده باید در معاملات مشابه نیز رعایت کرد. مثال دیگر. دست بند طلا به مثقالی ده هزار ریال فروخته می شود و در این معامله دست بند به عنوان عین خارجی و کل تجزیه ناپذیر موضوع قصد مشترک قرار میگیرد و در عین حال بهای دست بند به تناسب مقدار طلای آن معین می گردد. مقدار طلای دست بند در موارد متعارف وصف مورد معامله نیست پس اگر مقدار طلای آن کمتر باشد خریدار حق فسخ ندارد و تنها می تواند از ثمن بکاهد (مگر اینکه شرط مخالف شده باشد) در مورد زیاد بودن نیز نمی توان ادعا کرد که زیاده مال بايع است زیرا همه دست بند فروخته و تنها بخشی از ثمن را که در بهای دست بند منظور شده است می تواند مطالبه کند. بنابراین ماده 149 ق ث فرض پیش بینی شده ای را در کنار ماده 355 و 384 ق م موضوع حکم قرار داده و با آنها تعارض ندارد تا تو هم فسخ قانون مدنی برود.(امامی ،1377)

2-2-ارتباط شرط با عقد

 شرط ماهیت اعتباری مستقل ندارد بلکه ماهیتی وابسته به عقد دارد به همین جهت وضعیت حقوقی آن اساساً وابسته به عقد مشروط است و افزون بر شرایطی که خود برای صحت و اعتبار حقوقی دارد از جهت وابستگی به عقد مشروط نیز وجود و عدم شرابط صحت و اعتبار عقد در شرایط تأثیر ندارد.(طاهری،1375)

 از نتایج دیگر تابعیت شرط به عقد این است که درصورتی که عقد مشروط یکی از شرایط صحت خود را دارا نباشد و از اغاز باطل باشد عقد باطل و شرط نیز به تبع آن باطل است. چون شرط متکی به وجود عقد است و ممکن نیست اصل وجود حقوقی نداشته باشد ولی فرع آن دارای هستی حقوقی باشد. اما عکس مورد بالا ممکن است محقق شود بعضی شرط باطل باشد اما عقد مشروط به آن شرط صحیح است زیرا عقد متکی به شرط نیست بلکه مستقیماً به انشای خود وابسته است. درمورد ارتباط عقد و شرط نسبت به شرایط اساسی عقد باید پذیرفت که حالت وجود و عدم قصد و رضا و اهلیت در عقد و شرط یکسان است اما در مورد شرط معلوم و معین بودن موضوع و نیز شرط مشروعیت جهت معامل، دلیلی بر لزوم معلوم بودن تفصیلی شرط و مشروع بودن جهت شرط وجود ندارد.(بهرامی احمدی ،1381)

4-2-شرایط صحت شرط مندرج ضمن عقد

 برای اینکه شرط ضمن عقد صحیح باشد باید شرایطی وجود داشته باشد موجود نبودن برخی از این شرایط صرفاً سبب بطلان شرط می شود و تحقق نیافتن برخی دیگر از شرایط بطلان عقد مشروط و شرط را به همراه خواهد داشت شرایط صحت عقد را نمی توان با شرایط صحت شرط یکی دانست برخی از شرایط صحت عقد را نمی توان شرط صحت شرط دانست یعنی شرط فاقد آن شرایط را نمی توان باطل معرفی کرد مثل معلوم بودن تفصیلی مورد شرط که دلیلی بر لزوم آن در شرط وجود ندارد مثلاً در عقد اجاره بر مستأجره باغ شرط شود که به جای اشجار خشک شده در مدت اجاره اشجار جدید بکارد که در اینجا تفصیلاً معلوم نیست چه خسارت و نقصی بر عین مستأجر عارض خواهد شد چه مقدار از اشجار در آینده خشک می شود که این شروط را نمی توان به علت معلوم نبودن تفصیی مورد آن باطل تلقی کرد و هم چنین از مقررات مربوط نمی توان استنباط کرد که اگر جهت شرط نامشروع باشد و این جهت تصریح شود شرط باطل است زیرا عدم مشروعیت جهت معامله عقد را باطل می کند و دلیلی بر تسری این حکم به جهت نامشروع شرط وجود ندارد.(طاهری،1375)

5-2-شروطی که باطلاند ولی مبطل نیستند

 با توجه به مطالب بالا شرایط صحت شرط را باید به دو گروه تقسیم کرد «یکی شرایطی که فقدان آن منحصراً شرط را باطل میکند و دیگری شرایطی که عدم تحقق آن عقد و در نتیجه شرط را باطل می کند. استقلال عقد نسبت به شرط و وابستگی شرط به عقد، درانشاء نمایانگر این است که اصولاً فساد شرط به عقد سرایت نمیکند و شرط فاسد عقد را فاسد نمی کند این وضعیت مطابق با قاعده و اصل است زیرا ادامه اعتبار عقد وابسته به شرط نیست. در ماده 232 ق.م سه شرط را ذکر کرده که به باطل اند ولی مبطل عقد نیستند که عبارتxadاند از:

1- شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد

2- شرطی که در آن نفع و فایده نباشد

3- شرطی که نامشروع است.

 در فقه شروط دیگری نیز به شرایط صحت شرط عقد اضافه گردیده که یابازگشت به آن به همین شروط سه گانه است یا شرط بودن آن منتفی است.(طوسی،1375)

 شیخ انصاری در مکاسب هشت شرط را از شرایط صحت شرط ضمن عقد دانسته: 1- مقدور بودن 2- جایز بودن 3- فایده داشتن 4- مخالف نبودن با کتاب سنت 5- خلاف مقتضار عقد نبودن 6- عدم سرایت جهل به آن نسبت به عوض عقد 7- مستلزم محال نبودن 8- مورد التزام درعقد بودن نه در خارج از عقد را بنای عقد بر آن. بخش هفتم: شروطی که باطل اند و مبطل عقد ماده 233: مقرر می دارد که شروط مفصل ذیل باطل و وموجب بطلان عقد است)موسوی بجنوردی،1372)

1- شرط خلاف مقتضای عقد- شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین است این شروط، شروطی استثنایی و اثر آن نسبت به عقد، مخالف با قاعده است زیرا شرط ماهیت اعتباری مستقل ندارد و وجود آن شکی به وجود عقد است بنابراین علی الاصول بطلان شرط در عقد مسؤولیت اما هر گونه شرط با ماهیت یا یکی از ارکان آن تعارض داشته باشد و آن را از بین ببرد عقد را باطل می سازد.(شهیدی،1386)

 تبعیت شرط از عقد در مرحله انشاء و ادامه اعتباری حقوقی: شرط به عنوان یک ماهیت اعتباری با اراده انشایی طرفین به وجود می آید، هر چند که تحقق آن مانند عقد، قصد انشای طرفین لازم است و هر گاه در اراده یکی از دو طرف عقد مشروط درقصد دیگر عقد بودن شرط انشاء شود نه تنها شرط به علت فقدان قصد باطل است بلکه عقد نیز به لحاظ اختلاف درمقصود طرفین منتفی است. وجود شرط جدا از عقد مشروط نیست به این جهت دامنه قصد انشای عقد، به شرط نیز به طور ضمنی گسترش می یابد. و هم چنین تفکیک و تمایز درحرکت اراده بین عقد و شرط ضمن آن تحقق نمی پذیرد تا بحث لزوم یا عدم لزوم وجود قصد انشاء نسبت به شرط ضمن عقد زمینه طرح داشته باشد. در مورد رضای طرفین نسبت به شرط نیز باید گفت که در صورت تعلق رضا به عقد مشروط، نسبت به شرط نیز رضا به تبعیت از عقد محقق میگردد ولی اگر نسبت به شرط رضا نباشد عقد مشروط نیز عنوان مقید و قید، متعلق رضا نیست یعنی غیر نافذ بنابراین نمی توان تصور کرد که عقد مشروط نافذ نیست ولی شرط مندرج درآن فاقد باشد همچنانکه نمی توان پذیرفت که شرط نافذ و عقد مشروط غیر نافذ باشد. وضعیت بالا در مورد شرط- اهلیت طرفین عقد نیز ثابت است. یعنی اگر طرفین برای عقد اهلیت داشته باشند برای شرط نیز اهلیت دارند و بالعکس. هم چنانکه در مرحله پیدایش، شرط وابسته به عقد است و نمی توان برای شرط وجود حقوق مستقل از عقد تصور کرد در ادامه حیات حقوقی نیز این وابستگی وجود داردشرط صفت عبارت است از شرط مربوط به صفتی ازاوصاف مورد معامله. این صفت ممکن است که از صفات مرتبط با چگونگی مورد معامله باشد، مانند مسطح بودن زمین رنگ اتومبیل و یا مربوط به کمیت و مقدار مورد معامله باشد مانند چهارصدمتر بودن مساحت زمین.(کاتوزیان،1375)

6-2-شرط غیر قابل اسقاط

 شرط صفت را نمیتوان استقاط کرد زیرا اسقاط شرط یعنی اسقاط تعهد ناشی از شرط و چون شرط صفت تعهد ایجاد نمی کند قابل اسقاط نیست مثلاً اگر فروشنده فرش بگوید این فرش را می فروشم به شرط اینکه بافت تبریز باشد. تعهدی بر ذمه فروشنده ایجاد نمی شود زیرا فروشنده متعهد نیست کاری انجام دهد و هر چه هست مربوط به همان فرش معین است حال اگر خریدار بخواهد شرط را اسقاط کند چگونه این امر ممکن است؟ چه اینکه اگر مورد معامله وصف مشروط را دارا باشد که شرط حاصل شده و اسقاط آن معنی ندارد و اگر مورد معامله فاقد وصف مذکور بوده باشد که معلوم می شود تحقق شرط ممتنع بود و امری که ممتنع است و وجود ندارد قابل اسقاط نیست اما در صورت فقدان وصف مشروط برای خریدار حق فسخ معامله به وجود می آید که اصطلاحاً به آن تخلف شرط صفت گفته می شود. هر چند شرط صفت قابل اسقاط نیست اما مشروط له میتواند حق فسخ ناشی از تخلف شرط صفت را اسقاط کند و بدیهی است که اسقاط حق فسخ با اسقاط شرط تفاوت دارد و هرگز نمی توان اسقاط حق فسخ ناشی از خيار تخلف از شرط صفت را در حکم اسقاط خود شرط دانست زیرا تا قبل از تخلف شرط حق فسخی به وجود نمی آید تا قابل اسقاط باشد در امکان یا عدم امکان اسقاط شرط صفت دکتر شهید می گوید: در عدم امکان اسقاط شرط صفت تفاوتی بین مبيع عین معین و كلي وجود ندارد زیرا مبیع کلی منحصراً با بیان اوصاف، معلوم می شود و باید مطابق آنچه توصیف شده به خریدار تسلیم شود و طرفین نمی توانند پس از عقد ، نوع مبیعی را که در عقد مورد قصد قرار داده اند تغییر دهند بنابراین پس از عقد، نوع مبیعی را که در عقد مورد قصد قرار داده اند تغییر دهند بنابراین پس از عقد و توافق بر اینکه مثلاً مبیع عین معین باشد یا کلی نه خریدار می تواند نوع دیگر را از مبیع را درخواست کند و نه فروشنده می تواند بیع دیگری تسلیم کند.(کاتوزیان ، 1376)

 اما دکتر کاتوزیان معتقد است شرط صفت مربوط به عین كلي قابل اسقاط است چون شرط بدین باز می گردد که متعهد ناگزیر است کالای را با آن وصف در اختیار طرف قرار داد بگذارد پس به این اعتبار قید فعل مشروط نیز است و مشروط له می تواند از آن بگذرد .

مورد معامله موضوع شرط صفت مورد معامله ای که شرط کمیت یا کیفیت آن، شرط صفت را تشکیل مید هد، عین معین یا کلی در معین است و بیان صفت در مورد معامله کلی فی الزم شرط صفت تابع شرط ضمن عقد نسبت زیرا منظور از شرط صفت مورد معامله، شرط وجود صفت مزبور در مورد معامله به هنگام انشای عقد است. اوصافی که برای مورد معامله کلی فی الزم به هنگام عقد بیان می شود، موضوع شرط صفت نسبت بلکه وسیله ای برای محدود کردن کلی در نوع معین است. به همین جهت هرگاه فروشنده پس از عقد، فردی را به خریدار تسلیم کند که فاقد اوصاف مذکور و زمان عقد باشد خریدار حق فسخ ندارد بلکه باید آن را به فروشنده برگرداند و فردی از افراد نوع کلی که دارای اوصاف ذکر شده است را از فروشنده در خواست کند . .(کاتوزیان ، 1376)

زمان ثبوت صفت موضوع شرط برای مورد معامله

 اگر وجود صفتی برای مورد معامله درزمان گذشته یا زمان آینده شرط آیا این شرط را می توان از اقسام شرط صفت تلقی کرد و و احکام شرط صفت را برای آن محقق دانست؟ مثلاً هر گاه در خرید زمینی شرط شود که زمین مزبور در زمان گذشته محل مسکن ابن سینا بوده است آیا شرط را می توان از اقسام شرط صفت دانست که در صورت تخلف از این وصف خریدار حق فسخ دارد؟ به نظر می رسد که میتوان شرط ثبوت صفت خاصی را در زمان گذشته نیز برای مورد معامله یکی از اقسام شرط صفت تلقی کرد. و شرط صفت آینده مانند شرط صفت گذشته صحیح است. مثلاً شرط بارادار شدن حیوان مورد معامله پس از یکسال آینده. نظریه بطلان شرط مزبور به علت غير مقدور بودن صحيح به نظر نمي رسد زيرا شرط صفت مورد معامله شرط فعل مشروط عليه نيست تا مقدر و يا غير مقدور بودن آن مطرح شود بلکه شرط مزبور شرط وجود صفت در مورد معامله درزمان معین تعیین شده به وسیله طرفین است.مقایسه شرط صفت و تعلیق عقد بر وصف مورد معامله اگر عقدی مشروط به صفت در مورد عقد شود اگر معلوم باشد این وصف را ندارد مشروط له فقط حق فسخ دارد (335 ق م) اما اگر محقق ماهیت عقد معلق به وصف شده باشد در صورت فقدان این وصف عقد معلق هم به تبع آن منتفی استخیارواژه خيار اسم مصدر اختيار يا مصدري است به معني اختيار و مقصود اختياري است كه شخص در فسخ معامله دارد به همين جهت همراه با كلمه فسخ مي آيد و مي گويند خيار فسخ. قانون مدني به پيروي از فقيهان حاوي نظريه عمومي براي اختيارات است كه در قوانين ساير كشورها مانند ندارد. در برابر اصلاح خيار واژه رجوع نير به كار مي رود و ماهيت و اثر اين دو اصطلاح با هم شباهت زياد دارد هر دو ايقاع است هر دو براي برهم زدن يك عمل حقوقي به كار مي رود هر دو ناظر به آينده است و در گذشته اثر ندارد با وجود اين دو واژه مترادف نيستند و هر كدام در محل ويژه خود مورد استفاده قرار مي گيرند.(شهیدی،1384)

ماهيت خيار

 خیار حقی است که به دو طرف عقد یا یکی از آنها و گاه به شخص ثالث اختیار فسخ عقد را میدهد. اجرای این حق عمل حقوقی است که با یک اراده انجام می شود و نیاز به قصد انشاء دارد و در زمره ایقاعات است بر خلاف اقاله که با تراضي واقع می شود. اراده باطنی و اشتیاق فسخ کننده اثری در عقد ندارد. تصمیم او باید اعلام شود چهره بیرونی و مادی بیابد وهر چند به آگاهی طرف معامله نرسد. فسخ قرار داد همانند سایر اعمال حقوق در موردی مؤثر است که اراده سالم باشد و از انسانی آگاه و هوشیار سر بزند. اشتباه اکراه مستی و بیهوشی اعلان اراده را بی محتوا میکند گذشته از اینها گاه قوانین توان تصرف را از شخص میگیرد تا از دیگران ثابت کند مانند ورشکستگی که تاجر در ماند، را از فعالیت های مالی باز میدارد. این گونه موانع حقوقی نیز مانند حج اثر اراده را خنثی میکند.(موسوی بجنوردی،1372)

 در معامله عین خارجی ممکن است متعملین صفاتی را از لحاظ کیفیت یا کمیت مورد معامله در ضمن عقد شرط نمایند.اگر صفت شرط شده در ضمن عقد در مال مورد معامله تحقق نداشته باشد طبق ماده 235 قانونمدنی کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت و می تواند معامله را فسخ کند و عوض را مسترد کند و یا معامله را به همان نحو که واقع شده است قبول کند بدون انکه حق مطالبه تفاوت قیمت را داشته باشد زیرا ثمن در مقابل صفات قرار نمی گیرد تا با نبود ان از ثمن کثر شود[16].دکتر امامی نیز می فرماید در صورت خیار صاحب خیار یا می تواند معامله را فسخ کند و عوض را مسترد کند و یا می تواند معامله را به همان نحو قبول کند و نمی تواند مطالبه تفاوت قیمت کند زیرا در عقد بیع مقداری از ثمن در مقابل اوصاف مبیع قرار داده نشده است اگرچه موجب پرداخت اضافه شود.(شهیدی،1386)

 وجود خیار در قراردادهای لازم چهره استثنایی دارد. (مخالف اصل لزوم قراردادها) پس از این سؤال به ذهن می رسد که چه عاملی باعث استثناء شده و بر لزوم عقد غلبه دارد؟ چرا عقد مؤکد تزلزل می یابد و اختیار به جای الزام می نشیند؟ در پاسخ به این سؤال چند توجیه گوناگون عنوان شده ظرهایی که مبنای خیار جبران ضرر نارو او اجرای عدالت اجتماعی در قرار میداند. که به 2 گروه تقسیم می شوند: نظرهایی که خیار فسخ را بر پایه حکومت اراده و مفاد تراخی توجیه کند.(عدل،1350)

نظر اول: همه خیارها فسخ در عقد لازم به خواست صریح یا ضمنی دو طرف قرار داد باز میگردد و حاکمیت اراده مبنای واقعی التزام به عقد و حدود آن است. قوانین درباره شمار خیارها و آثار هر کدام احکامی دارد ولی آن ها چهره تفسیری و تکمیلی دارند به همین جهت دو طرف می توانند به ترافی بر قلمرو اختیار قانونی خود در فسخ عقد بیفزایند یا بکاهند و یا حتی سقوط همه خیارات را در عقد شرط کنند (ماده 448 ق م) این مورد نشانه هایی از تأیید این نظر در قانون مدنی به چشم میخودر. گذشته از امکان سقوط و انتقال خیار که دلیل حکومت اراده آن است در پاره ای از خیارها احکامی دیده می شود که توجیه آنها جز بر پایه اراده صریح یا ضمنی 2 طرف دشورا است. برای مثال چرا خیار عیب در صورتی ایجاد می شود که عیب از نظر آنها خریدار پوشیده مانده باشد؟ آیا جزء به این دلیل است که تنها در این فرض میتوان وجود شرط ضمنی به سلامت مبیع را به دو طرف نسبتداد؟ (ماده 423 ق م) و ایراد مهمی که بر این موارد است در این نکته خلاصه می شود که اگر سلامت کالا و برابر رد و عوض و ماند این شرایط و اوصاف پایه و قید ترافی باشد باید تخلف ازآنها رضا را از آغاز بی اثر سازد و عقد غیر ناقد و یا باطل باشد در حالی که خیار امکان فسخ عقد نسبت به آینده است. و آنچه مورد قبول همگان است اینکه متکی ساختن خیار فسخ بر عیب اراده تغییری فراگیر نیست و شامل همه اقسام خیار نمی شود و به ویژه که سبب پاره ای از آنها بعد از عقد حادث می شود و نمی تواند عیب ترافی پیش از آن باشد مثل خیار تأخیر یا تفلیس.نظر دوم: در برابر نظرهای گروه نخست که همه کم و بیش به حاکمیت اراده استوار است و چهره فردگرایی در آن نمایان، پاره ای از تعبیرها از مرزهای این حاکمیت و حدود نفوذ اراده سخن می گوید. در این گروه خیار فسخ نتیجه برخورد الزام ناشی از عقد با عدالت و مصالح اجتماعی است. جبران ضرر ناروا یکی از مبانی سنتی و دیرپای خیار فسخ است و سوء استفاده از ناتوانی و جهل طرف قرارداد و برهم خوردن تعادل دو عوض از مبانی تازه ای است که نویسندگان به آن تمایل پیدا کرده اند.

 جبران ضرر ناروا: اجرای قاعده «لاضرر» سبب می شود که احکام عادی و نخستین جای خود را به حکم ثانویه و استثنایی دهد به گونه ای که از آن ضرر بر نخیزد و زیانی جبران نشده به بار نیابد. بدین ترتیب هر جا تزاحمی بین اجرای این قاعده و حکم دیگر رخ دهد جبران ضرر مقدم است که از آن به حکومت قاعده لاضرر تعبیر می شود چنانکه در مقام تزاحم قاعده تسلیم مالک و جلوگیری از ضرر همسایه باید از اختیار مالک کاست. ضرر ناروا ناشی از عقد باعث می شود که حکم لزوم برداشته شود و اختیار بی جا آن نشیند وزیان دیده بتواند عقد را فسخ کند نویسندگان قانون مدنی نیز مبنای پاره ای از خیارها را جبران ضرر طرفی می دانند که به او حق فسخ داده می شود (کاتوزیان، 1375).

 بنابراین در اینکه جبران ضرر انگیزه قانونگذار در وضع احکام بخش مهمی ازخیارها بوده است تردید نباید کرد منتها 2 نکته باید توجه کرد اولاً قاعده لاضرر نمی تواند وجود همه اقسام خیار را در قرارد داد توجیه کند چرا که پاره ای از آنها بیگانه مبتنی بر در خواست طرفین است مثل خیار شرط و یا از عادات و رسوم اجتماعی و یادگارهای تاریخی و یا حکم قانون سر چشمه می گیرد. مثل خیار مجلس یا جبران. دوماً در موارد اجرای قاعده لاضرر نیز برای تمیز ناروا بودن زیانی که مبنی خیار است ناچار بایستی به مفاد ترافی توجه کرده و استناد به ضرری که از عقد ناشی می گردد ما را بی نیاز از مبانی دیگر نمی کند. نتیجه: خیارهای گردآوری شده در قانون مدنی دارای مبنای مشترک و یگانه ای نیست: اختبار فسخ ممکن است ناشی از خواست صریح یا ضمنی دو طرف باشد یا جبران ضرر ناروایی که از عقد ایجاد می شود انگیزه قانون گذار در دادن حق فسخ به زیان دیده شود یا عادات و رسوم تاریخی وجود خیار را توجیه میکند با وجود این از استقراء درباره مبنای خیارهای گوناگون این نتیجه بدست می آید که مبنای اصلی خیار است. بر پایه غلبه یکی از دو اصل «حکومت اراده» یا «لاضرر» است مگر اینکه مبنایی دیگر احراز بشود.(دكترامامی،1375)

 اگرمبنای خیار تخلف از شرط وسیله ای برای جبران ضرر باشد هر گاه زیان ناشی از تخلف از شرط به گونه ای جبران نشود حق فسخ مبنای خود را از دست میدهد. ضرر باید هنگام اعمال خیار موجود باشد و گرنه موجبی برای پیمان شکنی وجود ندارد پس اگر موضوع معامله در زمان عقد صفت مشروط را دارا نباشد ولی در زمان تسلیم یا پیش از فس